O Acordo de Leniência e seus reflexos para suas signatárias (empresas)

1. LENIÊNCIA - ORIGEM

Muito se fala sobre Acordo de Leniência, todavia poucos sabem exatamente qual é a sua finalidade, eficácia e consequências.

Define o Dicionário Aurélio como leniência: “lenidade, brandura, suavidade, doçura, mansidão.”

De fato, não poderia ter outro nome mais adequado que esse, as empresas só fazem adesão a esse tipo de acordo visando a extinção da punibilidade ou obtenção do abrandamento de suas sanções.

O Acordo de Leniência teve sua origem nos Estados Unidos, surgiu com o escopo de manter a ordem concorrencial, evitando a prática de infração à ordem econômica.

No Brasil, a inexistência de instrumentos proibitivos de atos de concentração de mercado, no momento de sua implantação, gerou ampliação de alcance investigativo, decorrente de incentivo dos agentes econômicos para que haja fornecimento de provas que auxiliem a penalização de membros de cartéis, inibindo a prática delitiva sobre a economia popular.

A formação de cartéis é classificada não só como ilícito administrativo como também penal, sujeitos à ação pública incondicionada.

A Constituição Federal em seu artigo 170, inciso IV, já previu a livre concorrência:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência”

Diante do que já foi exposto, o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, foi legitimado para conduzir e firmar esse acordo com empresas e pessoas que queiram contribuir com as investigações, dispondo de informações verídicas de forma voluntária.

As informações prestadas valem como moeda de troca, onde o signatário poderá beneficiar-se do abrandamento da punibilidade, devendo concomitantemente, adotar expressas regras corretivas e preventivas que coíbam e cessem práticas ilícitas contra a administração pública.

2. O PAPEL DO CADE PERANTE A PRÁTICA DE CARTEL

Considerando que a prática de cartel é um ilícito administrativo (art. 36, §3º, I da Lei nº 12.529/2011) e, também, criminal (art. 4º, II da Lei nº 8.137/1990), a celebração do Acordo de Leniência confere aos signatários do acordo imunidade administrativa e criminal, os benefícios podem ser estruturados da seguinte forma:

• Na hipótese do CADE não ter conhecimento prévio da infração

Benefício: Imunidade administrativa e judicial

• Na hipótese do CADE já ter iniciado um procedimento administrativo para apurar a conduta denunciada.

Benefício: Redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) das penalidades previstas.

O CADE celebra um Acordo de Leniência por infração denunciada, de modo a gerar uma corrida entre empresas e indivíduos para aderirem primeiro, antes que outro o faça.

Todavia, considerando que as imunidades administrativas e criminais apenas possam ser concedidas a um signatário, as demais empresas e/ou indivíduos que tiverem interesse em colaborar com as investigações poderão celebrar Termo de Compromisso de Cessação - TCC com o CADE.

Os TCCs proporcionam às empresas e/ou indivíduos, a depender da ordem cronológica em que contatarem o CADE, maiores ou menores descontos na multa esperada em uma possível condenação (art. 85 da Lei nº 12.529/2011). Além disso, o CADE também faz interface do compromissário com o Ministério Público a fim de facilitar a negociação de um acordo de colaboração premiada, bem como, a possível concessão de extinção de punibilidade (em alguns casos), em face de Acordo de Leniência a ser firmado.

3. O ACORDO DE LENIÊNCIA DENTRO DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

A leniência no sistema jurídico brasileiro está relacionada a Lei 12.529/11 (sistema brasileiro de Defesa da Concorrência), Lei 9.807/99, através do programa especial de assistências às vítimas e testemunhas ameaçada que voluntariamente tenham prestado colaboração à investigação e Lei n° 12.846/13 (Lei Anticorrupção).

Prevê o artigo 86 da Lei nº 12.846/13, confirmando a competência apenas do CADE:

“Art. 86. O CADE, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e

II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.”

Essa delegação de competência não é entendimento unânime, conforme será posteriormente demonstrado.

3.1 Requisitos para celebração do acordo de leniência pela pessoa física ou jurídica pelo CADE

São requisitos essenciais para que haja a concessão do acordo:

1. Que a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação, se outra o fizer ela não poderá ser mais signatária;

2. Que a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração objeto do acordo ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;

3. Que a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

O cumprimento do acordo é condicionado ao cumprimento de condições estabelecidas pelo CADE.

Em razão do cumprimento do acordo, haverá as seguintes consequências:

• Decretação da extinção da punibilidade da administração pública em favor do infrator, caso as condições impostas tenham sido cumpridas integralmente e as práticas delitivas tenham sido cessadas;

• Redução de penas aplicáveis considerando a colaboração prestada e boa-fé do infrator no cumprimento da leniência.

• O acordo e consequências serão estendidos às empresas do mesmo grupo, administradores, empregados envolvidos na infração.

• A proposta de acordo será considerada sigilosa, caso não haja aceitação também não importará como reconhecimento de ilicitude.

• Havendo descumprimento do acordo, o beneficiário fica impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de três anos.

• Nos crimes contra a ordem econômica, a celebração de acordo de leniência gera a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.

4. ACORDO DE LENIÊNCIA E A IMPORTÂNCIA DO RECONHECIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

É importante diferenciar a delação prevista no Direito Penal do Acordo de Leniência, ambas são medidas colaborativas, entretanto elas se diferenciam em alguns aspectos, a delação premiada é homologada pelo Poder Judiciário e tem a participação do Ministério Público, pode resultar diminuição de pena, realizada por pessoas físicas, já o acordo de leniência é celebrado por órgãos administrativos e pode gerar extinção de punibilidade, é celebrado por pessoas físicas ou jurídicas, o que resulta em especulações quanto a possíveis interferências políticas em sua concessão.

Delação premiada Acordo de Leniência

Homologada pelo Judiciário, com participação Celebrado pelo CADE

do Ministtério Público

Causa de redução de pena Causa de extinção de punibilidade

Realizado por pessoas físicas Realizado por pessoas físicas e/ou

jurídicas

A extinção de punibilidade, decorrente do Acordo de Leniência, se faz necessária mediante o consentimento do Ministério Público, pois os crimes contra a ordem econômica são de ação pública incondicionada e somente o Ministério Público, como titular da ação penal, poderá restringir, dispor, inibir a sua aplicação.

5. ABORDAGEM DO ACORDO DE LENIÊNCIA DA “LEI ANTICORRUPÇÃO” (Lei nº 12.846/13)

A lei anticorrupção veio confirmar o que já previa a Lei nº 12.529/11, ou seja, a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira e que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e

II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

5.1. Requisitos para aderir ao Acordo de Leniência nos moldes da “Lei Anticorrupção”

O Acordo de Leniência somente poderá ser celebrado se contiver os seguintes requisitos:

• Que a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;

• Que a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;

5.2. Consequências decorrentes do Acordo de Leniência dentro da previsão da “Lei Anticorrupção”

A adesão ao acordo de Leniência poderá trazer aos signatários as seguintes consequências:

1. Como na Lei 12.846/13 a rejeição não gera reconhecimento da prática do ato ilícito e o descumprimento do acordo de leniência, impedirá a pessoa jurídica de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos, contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento;

2. A pessoa jurídica poderá ter redução em até 2/3 (dois terços) do valor da multa aplicável;

3. Obrigatoriedade da empresa em reparar integralmente o dano causado;

4. Os efeitos do acordo de Leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas;

5. Haverá sigilo da proposta de acordo, tornando-se pública somente após sua efetivação, salvo se houver interesse das investigações e do processo administrativo;

6. Interrompe o prazo prescricional dos ilícitos praticados contra a Administração Pública.

5.3. Sobre outras competências para celebração do Acordo de Leniência conforme “Lei Anticorrupção”

A Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.

A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei de Licitações (Lei 8666/93).

6. CONCLUSÃO

Não se pode confundir o Acordo de Leniência com a delação, embora os poderes atribuídos ao CADE sejam expressos pela legislação, para que possa firmar os acordos é relevante a atuação do Ministério Público, pois os crimes contra a ordem econômica ele é o titular da ação penal.

As empresas possuem hoje ciência das consequências na promoção de danos contra a ordem econômica ou práticas contra a administração pública, passaram em grande maioria, a adotar travas inibitórias, visando evitar prejuízos materiais como também de imagem.

Nos últimos tempos temos visto grandes empresas envolvidas em ilícitos, que aderiram acordos e que hoje implantaram um Compliance mais combativo, porém já estão com suas imagens maculadas, por isso procuram outros mecanismos visando recuperar sua credibilidade, quer seja por ações de marketing ou por alteração de razão social visando desvincular-se as práticas antigas.