A desconsideração da personalidade jurídica dos sócios e representantes da empresa perante dívidas t

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A legislação brasileira separa a figura do sócio e a da empresa, não cabendo aos sócios a responsabilidade por responder com seu patrimônio pelas dívidas da pessoa jurídica, principalmente débitos fiscais.

No entanto, algumas questões devem ser consideradas, dentre elas, o abuso de personalidade jurídica, gerando a confusão patrimonial, desvio de finalidade, assim previsto no artigo 50 do Código Civil.

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Outras situações podem gerar a responsabilização pessoal do sócio, quando os sócios deliberarem de forma contrária à lei ou ao contrato social (ultra vires); a da sociedade conjugal, quando os cônjuges são casados entre si pelos regimes de comunhão universal ou separação obrigatória; na proteção ao empregado, pela Justiça do Trabalho; quando os sócios fraudarem os credores; débitos junto ao INSS.

Caso haja o encerramento da empresa, todavia exista algum fato gerador anterior ao encerramento ou encerramento irregular, o fisco cobrará os débitos dos sócios.

Dissolução irregular da sociedade

O STJ, através da súmula 435 pacificou o entendimento de que a dissolução irregular da empresa autoriza o redirecionamento da execução fiscal ao patrimônio do sócio gerente, "verbis":

"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" (S1 - PRIMEIRA SEÇÃO; Data do Julgamento; 14/04/2010; DJe 13/5/2010; RSTJ vol. 218 p. 703).

Responsabilização pelas obrigações tributárias dos sócios

Prevê o artigo 135 do Código Tributário Nacional a responsabilização pelos créditos por atos praticados com excessos de poderes:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Todavia, cabe ao Fisco comprovar a ocorrência de atos fraudulentos ou contrários ao Contrato Social, pois conforme o artigo 142 do CTN, há delegação à autoridade administrativa a identificação do sujeito passivo.

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

Havendo a identificação, ainda caberá ao sujeito passivo apresentar sua defesa obedecendo o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, devidamente amparado pelo artigo 5º, LIV e LV da Constituição:

“Art. 5º (...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Isto posto, poderá ser privado de seus bens, aquele que for condenado após o devido processo legal e desde que assegurados aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, tanto em processo judicial como em processo administrativo, portanto não basta incluir o sócio no polo passivo da demanda, sem que haja sua identificação aliada a prova da prática ilegal.

Nesse sentido o TRF-1 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 00343883620154010000 (TRF-1) manifestou-se:

"Data de publicação: 04/09/2015

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135 , III , DO CTN . DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO CARACTERIZADA. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. As hipóteses de responsabilidade tributária por substituição estão previstas no art. 135 , III , do CTN . 2. O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente (Enunciado 430 da Súmula do STJ). 3. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Enunciado 435 da Súmula do STJ). 4. Ausentes indícios de dissolução irregular, e não demonstrada a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, descabido o redirecionamento. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Encontrado em: /9/2015 AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 00343883620154010000 (TRF-1) DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO”

Nesse sentido também:

“TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 17668020114013802 (TRF-1)

Data de publicação: 01/07/2014

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL DE VERBAS RELATIVAS AO FGTS. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 135 , III , DO CTN . SÚMULA N. 353 DO STJ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. REDUÇÃO. I - A teor do enunciado de Súmula n. 353 do STJ, "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço", não é possível o redirecionamento da execução fiscal de contribuições devidas ao FGTS a sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, em função da inaplicabilidade do art. 135 , III , do CTN . Precedentes desta Corte e do e. STJ. II - Hipótese em que, dada a não aplicabilidade das regras do CTN às contribuições relativas ao FGTS, nos termos do enunciado de Súmula n. 353 do STJ, a responsabilidade dos sócios somente poderia ser configurada em caso de desconsideração da personalidade jurídica empresarial, por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, nos termos do art. 50 do Código Civil . III - Apelação da UNIÃO - Fazenda Nacional, a que se dá parcial provimento apenas para reduzir a verba honorária para R$ 1.500 (um mil e quinhentos reais).

Encontrado em: _00000353 STJ LEI_00005172 ANO_1966 ART_00135 CTN-66 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL LEI_00010406 ANO_2002...A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação. SEXTA TURMA 01/07/2014 - 1/7/2014 SUM... ART_00050 CC-02 CÓDIGO CIVIL LEI_00005869 ANO_1973 ART_00020 PAR_00004 CPC -73 CÓDIGO DE PROCESSO”

Outrossim, para que o sócio, administrador ou gerente seja incluso no processo de Execução Fiscal, é condição sine qua non que haja a constituição do crédito tributário em relação a eles, mediante ato de lançamento privativo da autoridade administrativa, através de regular processo administrativo com abertura de prazo para apresentação de defesa.

Situações que burlam a legalidade são revestidas de fragilidade e vício ficando a mercê da desconstituição por vias legais, portando a gana arrecadatória tributária não é satisfativa sem cumprir regras.

Teresa Cristina Sant'Anna