Aspectos do Direito Empresarial quanto ao imóvel Comercial, Fundo de Comércio, Ponto Comercial, Alie
A Lei de locações (8.245/91), veio disciplinar e normatizar as relações locatícias comerciais, residenciais e de temporada.
Excetuam-se as relações locatícias que envolvam imóveis cuja propriedade seja da União, Estados e Municípios, autarquias, fundações públicas, vagas autônomas de garagem ou espaços para estacionamento de veículos, espaços destinados à publicidade, estabelecimentos destinados à hospedagem regular e com autorização de funcionamento pelo Poder Público, arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.
A ação renovatória é o instrumento legal que permite o direito ao locatário de manter sua ocupação no imóvel, renovando o contrato mesmo sem a vontade do locador, todavia, conforme artigo 5º, inciso XXII da C.F. e artigo 1228 do Código Civil, e ao proprietário é assegurado o direito de uso, gozo e disposição do bem, permitindo a retomada do imóvel e a restituição da posse que outrora estava com terceiro (locatário), caso os requisitos legais não sejam cumpridos pelo locatário ou haja exceção de retomada, confirmando que a lei não viola o direito à propriedade garantido constitucionalmente.
Para que a ação renovatória seja acolhida, o artigo 51 elenca os requisitos essenciais para a propositura da ação:
“Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.”
Lei de Luvas
Por volta do Século XVIII, durante as manifestações religiosas, a imagem de Cristo era carregada somente por fiéis que estivessem utilizando luvas (fornecidas pela própria igreja, que aproveitava e cobrava dos fiéis uma taxa para sua utilização).
O valor pago também tinha um caráter de vantagem, pois aqueles que pagavam estavam sempre no melhor lugar dentre os fiéis, logo veio a expressão “luvas”.
A expressão "luvas" passou a ter o sentido mercantil de vantagem, de compensação ou garantia de um negócio determinado.
No Direito Empresarial, luvas é o nome designado pelo pagamento extra pelo locatário ao locador, geralmente na assinatura do contrato de locação, além do valor do aluguel e das demais despesas. Esse valor é único e pré-determinado, que pode ser pago à vista ou a prazo.
O valor é praticado como forma de “assegurar” um direito de preferência ao ponto comercial, sendo cobrada uma quantia para entrada do locatário.
Em contratos firmados por shoppings, a luvas é denominada como “res sperata”, serve como uma contraprestação pela utilização da estrutura do shopping, tendo acesso a clientela, público.
As lojas de rua não gozam da mesma estrutura, mas a luva serve como uma reserva de preferência nos contratos de locação comercial.
Lembrando que as luvas são pagas ao locador e o fundo de comércio corresponde ao valor pago ao alienante/cessionário da empresa no momento do trespasse.
Em 1934, Getúlio Vargas editou o Decreto 24.150/34 (Lei de Luvas), nos termos do artigo 29 da citada lei, Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra “Curso de Direito Comercial”, V.1 – 9ª Edição da Editora Saraiva, ano de 2005, menciona:
“O direito brasileiro passou a tutelar o direito de inerência ao ponto do locatário, em 1934, através de um diploma legal que ficou conhecido como LEI DE LUVAS. De acordo com a sistemática então introduzida, o comerciante e o industrial que locasse imóvel para a exploração de sua atividade, por prazo determinado de no mínimo 5 anos, e não tivesse mudado de ramo nos 3 últimos, podia pleitear a renovação compulsória do vínculo locatício. Presentes tais pressupostos, o contrato de locação era renovado, independentemente da vontade do locador. A lei de locação predial urbana vigente (LL nº. 8.245/91, art. 51) manteve o instituto e, a partir da experiência com a aplicação judicial da lei de luvas, aprimorou-o em muitos aspectos...”
As luvas eram cobradas pelos locadores na assinatura do contrato e também em renovações.
A Lei 8.245/91 abrandou a vedação à cobrança de luvas, sendo mais permissiva quanto a essa praxe mercantil. A lei em seu artigo 45, proíbe a cobrança de luvas apenas nas renovações.
“Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.”
Portanto não há que se falar em ilegalidade a respectiva cobrança, sendo que trata-se de vontade entre as partes e o pagamento é regido pelo “pacta sunt servanda”, desde que cobrado apenas uma vez.
2. Jurisprudência atual quanto a cobrança de luvas
É importante esclarecer que diversos julgados confirmam a legalidade da cobrança de luvas no início da locação, conforme podemos verificar:
“TJ-SP - Apelação APL 00426971320118260564 SP 0042697-13.2011.8.26.0564 (TJ-SP)
Data de publicação: 27/08/2015
Ementa: Locação de Imóvel Comercial – Ação de Indenização por danos morais baseada no pagamento de luvas e na realização de benfeitorias pelos locatários/apelantes. Luvas – Cabimento, uma vez que não houve renovação ou prorrogação do contrato já existente, mas nova locação – inteligência do art. 45 da Lei do Inquilinato. Benfeitorias Necessárias ´Previsão contratual de renúncia à indenização – admissibilidade, conforme art. 35 da Lei do Inquilinato e súmula 335 do STJ. Pedido Julgado Improcedente – Sentença Mantida – Recurso não provido.”
“TJ-RJ - APELAÇÃO APL 00506508920138190002 RIO DE JANEIRO NITEROI 9ª VARA CIVEL (TJ-RJ)
Data de publicação: 14/06/2017
Ementa: APELAÇÃO. Locação não residencial. Despejo por falta de pagamento, cumulado com cobrança. Mora caracterizada. Infundado o argumento do apelante, de que houve recusa da locadora ao recebimento dos locativos, dado que a ele incumbia propor a competente ação consignatória ou pleitear a emenda da mora, o que não fez. Descabimento da cobrança de luvas para a renovação de locação (Lei do Inquilinato, art. 45); ausência de prova de que o apelante a pagou ou tal lhe foi exigido; se pretendia dar continuidade à relação locatícia, haveria de ter proposto, no prazo legal, a competente renovatória. Desprovimento do recurso.”
"TJ-SP - Apelação APL 00168057220098260047 SP 0016805-72.2009.8.26.0047 (TJ-SP)
Data de publicação: 07/08/2014
Ementa: Locação retomada pretendida pela adquirente do imóvel com base no artigo 8º da Lei do Inquilinato, procedência do recurso da locatária para desacolhimento da ação, uma vez que o imóvel locado se situa em shopping center, tratando-se de contratação complexa não subordinada ao artigo 8º da Lei 8.245/91. Cerceamento de defesa por julgamento antecipado. Sem possibilidade de demonstração de valores gastos com Luvas, perda do pontoe do fundo de comércio, além de benfeitorias, locação verbal que não autoriza a retenção do imóvel para apuração dos valores indicados, benfeitorias não comprovadas inexistência de cerceamento de defesa, recurso improvido.”
Face ao exposto, fica constatado o amparo legal e a confirmação que a relação é pautada em "pacta sunt servanta".
3. Renovação
De qualquer forma, a renovação compulsória privaria o direito de propriedade e poderia ser considerada inconstitucional.
No entanto, as regras previstas no artigo 51, para obtenção ao direito de renovação, além da obrigatoriedade de ter contrato escrito (com prazo certo e determinado), exige outros requisitos, sendo eles: possibilidade de somar o prazo entre renovações anteriores, totalizando o tempo de ocupação de cinco anos, exercício do mesmo ramo pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos, cabendo a obediência ao artigo 71 da Lei de Locações:
“Art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com:
I - prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51;
II - prova do exato cumprimento do contrato em curso;
III - prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia;
IV - indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação;
V - indicação de fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, em qualquer caso e desde logo, a idoneidade financeira;
V - indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira; (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)
VI - prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for;
VII - prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário. “
A ação obrigatoriamente deve ser proposta no prazo de 1 (um) ano e 6 (seis) meses anteriores ao término do contrato a renovar, sob pena de decadência do direito (Lei 8.245/91, art. 51, §5º).
Portanto são diversos requisitos a serem observados, todavia a Exceção de Retomada, ou seja, a oposição do locador à renovação por razões previstas em lei, é plenamente possível, sendo cabível aplicação nas seguintes circunstâncias:
A renovação da locação não será obrigatória ao locador se o Poder Público exigir modificações no imóvel que resultarem em radical transformação ou que tal modificação aumente o seu valor;
Se o imóvel for utilizado pelo locador para transferência de fundo de comércio que detinha há mais de um ano, sendo este detentor da maioria do capital, seu cônjuge, ascendente ou descendente.
Nessa hipótese, a utilização do imóvel pelo locador não poderá ser no mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvesse o fundo de comércio já estabelecido anteriormente, com as instalações e pertences.
3. Na ocorrência de proposta melhor de terceiro, ou seja, se o locatário fizer uma proposta para renovação (compatível com o valor de mercado), porém se terceiro fizer proposta superior, pelo direito do locador exercer o seu poder de proprietário (usar, fruir e dispor), ele poderá optar pela melhor proposta.
4. Se for para utilização do imóvel para uso próprio (finalidade econômica ou não).
5. Sanções ao Locador decorrente de negativa da renovação.
Se o locador negar-se a renovar a locação, alegando necessidade para uso próprio ou reforma exigida pelo Poder Público e não lhe der o destino afirmado, ou inicie as obras objeto da recusa, dentro do prazo de 3 (três) meses, poderá o locatário pedir indenização pela perda ou depreciação do fundo de comércio, abrangendo também as despesas com a mudança e perdas e danos, inclusive lucros cessantes.
4. Breve apreciação sobre o Estabelecimento Comercial e Fundo de Comércio
O artigo 1.142 do Código Civil preleciona que o estabelecimento comercial é considerado todo o complexo de bens, corpóreos (mercadorias, mesas, mobílias, imóveis) ou incorpóreos (nome comercial, marca, patente, direitos) que possibilitam o desenvolvimento da atividade empresarial.
O estabelecimento organizado agrega aos bens reunidos um valor, ou seja, enquanto esses bens (corpóreos e incorpóreos) estão vinculados à uma finalidade (determinada atividade empresarial) é chamado de goodwill, goodwill of trade, fundo de comércio ou aviamento.
Portanto, durante a vigência do contrato de locação, o estabelecimento poderá ser alienado (trespasse), todavia alguns pontos críticos devem ser observados:
não se pode ignorar que a locação do imóvel foi realizada preteritamente com o alienante e o locador, a partir da cessão do ponto;
o atual ocupante do imóvel não é parte no contrato de locação.
Portanto, a grande dúvida é: como fica a relação contratual de locação após a alientação (trespasse)?
Pois bem, primeiramente é necessário fazer uma avaliação do que efetivamente é o ponto comercial. Quando o empresário faz a locação e desenvolve sua atividade comercial investindo naquele espaço locado, o transforma em fonte de renda, captando receitas resultantes de seu trabalho. O espaço torna‐se, assim, uma “referência”, ou seja, as pessoas passam a associar aquele local a determinada loja ou a uma atividade comercial.
Sendo assim, o ponto pertence ao locatário, pois só subsiste em decorrência da atividade exercida e organizada pelo empresário.
O investimento realizado pelo locatário goza de proteção, pois se assim não o fosse, o empresário perderia todo investimento realizado para criar um fundo de comércio e manter o ponto comercial, portanto a Ação Renovatória é cabível para proteger o direito a manutenção do ao ponto comercial resultante da atividade desenvolvida, motivo pelo qual em caso de sublocação, quem terá o direito à renovação será o sublocatário, que é quem possui efetivamente o ponto.
5. Conclusão:
O direito de propriedade sempre será maior que o direito de renovação do contrato de locação, todavia a empresa cumpre uma função social, que também é protegida pelo legislador, tanto é verdade que pode não houver renovação da locação sob o argumento de existência de quaisquer das hipóteses de exceção de retomada, ela não ocorrerá mas abrirá margem, caso seja apenas um artifício para que a renovação não ocorra, para que o locatário seja indenizado pelo locador.
O pagamento de luvas é permitido, porém é pago ao proprietário do imóvel pelo empresário logo no início da relação contratual (não sendo permitido cobrar nas renovações) e o fundo de comércio é pago ao alienante/cessionário da empresa adquirida.
Para que a renovação da locação seja possível, é aconselhável que o empresário formalize contrato, já que corre o risco de ver o seu vínculo com o locador cessar mediante simples comunicação prévia, quando na maioria dos casos é interesse de quem desenvolve atividade empresarial manter‐se no local pelo maior período possível de modo a formar seu nome e tornar‐se conhecido.
Mantido o impasse da renovação, por via contenciosa, o juiz continuará amparando o empresário, arbitrando aluguel provisório até haja a realização de perícia para identificar o valor locativo efetivamente coerente e justo, ou seja, sem que haja a retomada do imóvel pelo proprietário, com a consolidação e preservação da atividade empresarial.
O cessionário de ponto comercial tem a proteção da lei para ingressar com a ação renovatória do imóvel, todavia, durante o prazo de vigência contratual (antes da renovação) é o cedente o responsável por responder perante o locador todas as responsabilidades firmadas inicialmente.
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Teresa Cristina Sant'Anna
